¿Es el proceso la principal garantía?

 

Por Claudia B. Sbdar (*)

 

Artículo publicado en la edición de hoy de La Ley

 

 

Sumario: I. La Constitución por dentro. — II. Derechos y garantías constitucionales: concepto y clasificación. — III. Debido proceso constitucional. — IV. La dimensión constitucional del proceso.

 

1.La Constitución por dentro

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estableció, en su art. 16: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de poderes determinada carece de Constitución". Allí quedaron fijados para siempre los contenidos esenciales del Derecho constitucional: el principio de división de poderes y la garantía de los derechos. Desde entonces la cultura política occidental ha buscado asegurar tanto uno como otro y ambos operaron como esenciales salvaguardias de la libertad (1).

De estos dos principios, la división de poderes sirve al otro, ya que es un instrumento al servicio de la libertad, pues solo controlando al poder con otro poder se impide el sojuzgamiento de la libertad. Pero la división de poderes, por muy depurada que fuera, no bastaba por sí sola para obtener una protección suficiente de la libertad. Era preciso, además, dotar a la organización del Estado de derecho de instrumentos específicos de garantía de la libertad, porque esta no venía automática y totalmente salvaguardada con la sola institucionalización de la separación de poderes. Otras garantías se sumarían a esa básica de la división de poderes. Por esto la Declaración de 1789, aparte de proclamar derechos concretos, en su art. 16 se refiere a su garantía e implícitamente, por tanto, a mecanismos de tutela a disposición de sus titulares. Y en cuanto a la mejor manera de asegurar los derechos, surgen dos formas distintas de articular esa protección. En los Estados Unidos, con la supremacía de la Constitución y, con ella, la de los derechos

proclamados asegurada con el judicial review, el asunto se resuelve con la garantía constitucional de los derechos: estos valen en cuanto recogidos en la Constitución; y pueden invocarse, incluso, frente a la ley, debiendo el juez aplicar aquellos en detrimento de esta. La jurisdicción, en la línea de la tradición del common law, se convierte en defensora de la Constitución y, por lo mismo, en protectora de la libertad. Por el contrario, en Europa, los derechos no van a valer por lo que las declaraciones, por más solemnes que sean, proclamen: la libertad solo estará asegurada cuando el legislador la configure. Esto acaba conduciendo el Estado de derecho continental europeo a una concepción legalista de la libertad: esta vale lo que la ley establece que vale y, por consiguiente, solo serán invocables los derechos cuando la ley así lo prevea. Aunque la Constitución proclame derechos y libertades, estos solo serán efectivos si la ley precisa su contenido y arbitra mecanismos judiciales de tutela (2).

Bidart Campos sostiene que todo Estado tiene Constitución, porque está constituido de una manera determinada. Esta afirmación tiene diversos alcances: (3)

1. a) La Constitución expresa el modo como está organizado y estructurado el Estado.
2. b) La Constitución de cada Estado es la "suya" propia, siendo tan singular e individual como el propio Estado. Incluso si dos o más Estados comparten la misma Constitución escrita, la Constitución material de cada uno no sería idéntica, debido al modo de interpretar, de aplicar y de vivir la codificación escrita.
3. c) La Constitución, que Bidart Campos equipara al régimen político, es dinámica, un "estar siendo", lo que le imprime al Estado una existencia en curso o devenir.

Desde esta perspectiva, la Constitución es vista como un fenómeno social que es a la vez político y jurídico. No es únicamente un conjunto normativo, sino también un conjunto de comportamientos o conductas que conforman una realidad viviente, un quehacer, un dato empírico de la convivencia política y jurídicamente organizada.

Bidart Campos agrega que el derecho que emana de la Constitución formal o escrita es el derecho de la constitución: normativo. Propiamente jurídico. Esta juridicidad implica que el texto constitucional posee fuerza o vigor normativos y es exigible, obligatorio, aplicable y vinculante tanto para gobernantes como para ciudadanos. Es lo que él denomina "la fuerza normativa de la Constitución", que busca la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociológica. A su entender, el consenso social juega un rol fundamental y definitorio en la eficacia, legitimidad sociológica y durabilidad de una Constitución: al equipararla con el régimen político y verla como una "realidad viviente", subraya que su éxito depende de su sintonía con la voluntad de la comunidad. La Constitución, en este sentido, opera como el pegamento cultural de una sociedad: si el pegamento (consenso) es débil o se aplica unilateralmente, la estructura (la ley formal) se desarma al confrontar con la realidad (los factores de poder), resultando en una eficacia nula o disminuida (4).

La Constitución es el fruto histórico del movimiento denominado "constitucionalismo". Se ha dicho que "constitucionalismo es el nombre dado a la confianza que los hombres depositan en el poder de palabras grabadas en pergamino para mantener un gobierno en orden", e implica que "el gobierno ajustará su conducta a una ley más alta que la legislación ordinaria y que este cuerpo de ley superior esté asentado en un documento llamado constitución o alguna forma de ley fundamental" (5). El constitucionalismo moderno generalmente impone dos tipos de restricciones al ejercicio de los poderes del Gobierno: separación de poderes y derechos individuales. Al dispersar los poderes entre varias ramas del Estado y unidades políticas y al garantizar unos derechos fundamentales contra la intromisión del Gobierno, las constituciones modernas actúan como límites importantes sobre el poder gubernamental.

Como se anticipó, el constitucionalismo se basó en dos premisas: a) La afirmación y protección de la dignidad de la persona humana, paradigma fundamental que marcará definitivamente la construcción de un progresivo sistema jurídico institucional, que abrevará en una realidad antropológica, política, social, cultural y ética, mediante los derechos individuales y sus correspondientes garantías; y b) La segunda premisa consistió en establecer la división y equilibrio del poder y sus funciones, que se imputaron a diversos órganos, en procuración de un poder limitado y controlado, para evitar todo abuso que violase precisamente esa dignidad humana. Sin embargo, ello no alcanza y el propio art. 16 de la Declaración reclama de otras garantías (6).

 

2.Derechos y garantías constitucionales: concepto y clasificación

La primera parte de la Constitución Nacional contiene un Capítulo Primero, llamado "Declaraciones, derechos y garantías", y el Capítulo Segundo incorporado por la reforma constitucional de 1994, denominado "Nuevos derechos y garantías". La Ley Fundamental distingue los derechos de las garantías, observándose a lo largo del texto el uso de ambos vocablos, a veces conjunta y otras separadamente. Así, por ejemplo, los arts. 5, 23,28, 33 y 43.

Sustancialmente y de manera simple se puede decir que mientras los derechos importan facultades o atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para hacer efectivos los derechos. El texto constitucional contiene y define las declaraciones y los derechos, resultando más difícil, hasta la reforma de 1994, encontrar o identificar a las terceras, entendidas como imprescindible complemento de los derechos.

Las declaraciones se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios fundamentales en que se asienta el orden estatal, la forma del Estado, la forma de gobierno, etc. Encierran, en primer término, las decisiones políticas fundamentales, o sea, las pautas rectoras o el programa de acción que se propone el régimen, los objetivos de la política que se constitucionaliza, los criterios que se consideran ejemplares y también se declaran los derechos, en cuanto se reconocen en una fórmula constitucional determinada (7).

Se debe delimitar con exactitud cuándo una persona tiene un derecho constitucional de cuándo la Constitución enuncia un mero principio que reclama normas para generar un derecho, o un simple criterio para la aplicación de futuras normas. Por ejemplo, el art. 27 de la Constitución Argentina señala que el Gobierno federal "está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras", pero de este principio no se puede desprender el derecho de un habitante a que el Estado firme un tratado concreto con un país determinado (8).

Los derechos son atributos, facultades, libertades, etc., que se reconocen o se otorgan a los individuos que componen la población del Estado. Se puede hablar de derechos constitucionales explícitos, implícitos e imputados. Los primeros son aquellos que han sido positivizados. La mayor parte de los derechos constitucionales expresos nace del texto de 1853. La reforma de 1860 reforzó la libertad de imprenta e introdujo la cláusula de los derechos no enumerados o implícitos y la de 1957 agregó los derechos del art. 14 bis, producto del constitucionalismo social. Los segundos provienen del art. 33 de la CN, cuando establece: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno". Por último, los imputados son los habilitados por la jurisprudencia como derechos de raíz constitucional, como el de ser excarcelado durante la tramitación del proceso penal (9).

Desde una perspectiva histórica, los derechos, pueden ser de primera, segunda o tercera generación, según que hayan surgido con el constitucionalismo liberal, social o con el que surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Los primeros se asignan por lo común solo a individuos contra el Estado, importan el afianzamiento de los valores libertad, igualdad y propiedad, propios de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX. Los segundos son derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios, se plantean no solo contra el Estado, sino también contra otros sujetos como los empleadores. Surgen en el siglo XX y los valores esenciales son la igualdad y la solidaridad. Los terceros están en cabeza de personas, grupos, la sociedad misma; es decir, no está muy delimitado el sujeto titular, el valor predominante es la dignidad humana con nuevas variables de aplicación, como la tutela del medio ambiente, al consumidor, etc. (10).

Según su contenido se pueden distinguir en la Constitución Nacional los derechos civiles de los no civiles o políticos. Entre los primeros están los personalísimos, derechos de la persona en sí misma: a la vida (art. 29), a la dignidad (art. 33), al honor (art. 29) a la integridad física (art. 33), al nombre (art. 33), a la salud (art. 33), a la nacionalidad (arts. 8 y 67 inc. 11), a practicar culto (art. 14) y a la intimidad (arts. 18 y 19); también son civiles los derechos generales, es decir, los relacionados con el desenvolvimiento de la vida en sociedad: a enseñar y aprender (art. 14), a la igualdad (arts. 15 y 16), a salir, entrar y permanecer en el territorio (art. 14), a la seguridad (art. 19), a la libertad de expresión (arts. 14 y 32), a asociarse (art. 14), a formular objeción de conciencia (art. 14), a casarse y divorciarse (art. 20); por último, entre los civiles, se encuentran los económicos-sociales, los que refieren al patrimonio, el trabajo y la seguridad social del ser humano: a trabajar y ejercer industria lícita (arts. 14 y 14 bis), a la protección en el trabajo (art. 14 bis), a navegar y comerciar (art. 14), a la titularidad, uso y disposición de la propiedad (art. 17), a participar en la dirección y las ganancias de las empresas (art. 14 bis), a organizarse sindicalmente (art. 14 bis), a los gremios, a concertar convenios colectivos, declarar huelgas, recurrir a la conciliación y arbitraje (art. 14 bis), a la estabilidad y otras garantías de los representantes gremiales para ejercer su cargo (art. 14 bis), a la protección íntegra, compensación económica familiar y tutela del bien de familia (art. 14 bis). De otra parte se encuentran los derechos políticos que son anexos a la participación en la vida estatal. Entre ellos, el de elegir diputados, senadores, presidente y vicepresidente (arts. 1 y 37) y constituyentes (art. 30), formar partidos políticos, consulta popular e iniciativa legislativa y el derecho de resistencia a la opresión.

No debemos perder de vista que los derechos reconocidos en la Constitución poseen efecto directo, ello quiere decir que no condicionan su vigencia al dictado de una ley reglamentaria. Si la Constitución Nacional reconoce un derecho, la titularidad de este es inmediata. Sin embargo, adquirido el derecho, se necesita de las garantías para asegurar su vigencia, las que algunas veces están en la propia Constitución, otras en leyes procesales, pudiendo también ocurrir que no estén normativamente previstas, sin que tal circunstancia sea capaz de enervar la vigencia del derecho, desde que es inmediatamente operativo por encontrarse reconocido en la Constitución. Así ocurrió con el amparo, en el sonado caso "Siri", cuando la Corte Suprema de Justicia señaló que las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitución, e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales solo son requeridas para establecer en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación, como dice el artículo 18 de la Constitución, a propósito de una de ellas (11).

Como se dijo, los derechos reconocidos en la Constitución son directamente operativos; sin embargo, la necesidad de seguridad jurídica no se satisface con el solo reconocimiento de los derechos, aun cuando se encuentren inscriptos en un documento constitucional; el afianzamiento de la vigencia de esos derechos exige verdaderas garantías (12).

Si bien consideramos que en el derecho constitucional es garantía todo y cualquier medio de seguridad, creemos que en la técnica de nuestra Constitución el vocablo garantías, que su texto utiliza, está más bien referido a las que protegen y amparan el ejercicio de los derechos reconocidos, o sea, a la forma de su tutela (13).

En palabras de Morello, el quid del problema finca en la estrechísima correlación entre un derecho o libertad fundamental —su reconocimiento sustancial— (o de un interés o situación jurídicamente protegida) y la posibilidad indudable plena de contar, en el momento oportuno, con la tutela efectiva. Es que no siempre el reconocimiento o la atribución de un derecho en el libro de la Constitución se traduce, simultánea y adecuadamente, en un reconocimiento garantizado por el eficaz escudero que es la pertinente garantía, lo que supone disponer de una organizada técnica procedimental por donde se implanta, en concreto, el ejercicio de esas garantías (14).

La función esencial que cumplen las garantías constitucionales determina la necesidad de abundar en las distintas definiciones, las que, sin perjuicio de las particularidades de cada una, trasuntan una idea común, relativa a la función de contención del poder público o de particulares, en defensa del individuo.

Para Badeni las garantías constitucionales son todos los recursos establecidos en forma expresa o implícita por la Constitución y cuyos alcances no se limitan a la defensa de los derechos individuales y sociales, sino que también se extienden a la defensa de las instituciones y del sistema constitucional. Su concreción práctica puede, frecuentemente, traducirse en remedios procesales que se hacen valer por ante los organismos judiciales; pero también puede ocurrir lo propio por vías extrañas al Poder Judicial, como en los casos de estado de sitio y la intervención federal, que son verdaderas garantías del sistema constitucional (15).

Dice Bidart Campos que las garantías son las instituciones de seguridad creadas a favor de las personas, con el objeto de que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho. Continúa diciendo que son remedios jurisdiccionales que dan origen a una pretensión que solo puede dirigirse al poder público, porque es demanda de tutela para que asegure, restaure o haga efectiva una pretensión jurídica, en la que puede existir un derecho. Quiere decir que los derechos declarados en la Constitución existen ante el Estado y ante los particulares, y pueden ser violados tanto por uno como por los otros; mientras la garantía existe solo frente al Estado, para que preste su actividad jurisdiccional al individuo que invoca una pretensión jurídica material —sea esta— ante el propio Estado o ante otro particular. Las garantías están dadas, en suma, para amparar los derechos (16).

Para Romero, (17) son las seguridades jurídico-institucionales que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas; y según Sánchez Viamonte, es la protección jurídica que la sociedad ofrece al individuo para asegurar la efectividad de un derecho consistente siempre en una acción judicial (18).

Juan Francisco Linares distingue cuatro acepciones del concepto de garantía: a) en sentido estrictísimo, compresiva solamente de los procedimientos judiciales sumarios y de reglas procesales, como el hábeas corpus, el amparo, el derecho a no declarar contra sí mismo; b) en sentido estricto, abarcando no solo las anteriores, sino todos los procedimientos judiciales tuitivos de la libertad jurídica, como la demanda y la excepción de inconstitucionalidad; c) en sentido amplio, incluyendo asimismo las llamadas garantías políticas, como la división de poderes, la renovación y elegibilidad de magistrados, etc.; y d) en sentido amplísimo, abarcando todas las instituciones liberales, incluso la Constitución escrita y su declaración de derechos (19).

Dice Quiroga Lavié que podemos distinguir entre garantías normativas y garantías procesales, aclarando que, en rigor, todas son normativas, porque están consagradas en el texto de la Constitución, pero las que solo constan como normas constitucionales y no como acciones procesales, merecen la calificación propia de garantías normativas (20).

Entre aquellas garantías referidas al hombre en su condición de parte de un proceso y, concretamente, como acusado o condenado por un delito, podemos citar, en primer lugar, el debido proceso, que puede ser formal o sustancial. El proceso formal está contenido en el art. 18 de la CN, cuando menciona al juicio previo como exigencia para imponer sanciones penales y en general, cuando alude a la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y los derechos. El debido proceso sustancial se refiere a la necesidad que las sentencias y las normas en general sean valiosas en sí mismas, esto es, que sean fundadas o razonables. En materia civil, el debido proceso significa que el juicio se tramite de acuerdo con las normas de procedimientos establecidas en la ley, debiendo ser la vía procesal empleada la idónea para resolver la cuestión y la sentencia justa fundada e imparcial.

En el debido proceso se inserta la plenitud del derecho de defensa.

El correcto entendimiento de la defensa en juicio de la persona y sus derechos requiere de la identificación de sus distintas exteriorizaciones.

Constituye una manifestación del derecho constitucional a la defensa en juicio, el contar con la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil, advirtiéndose que el ejercicio de ese derecho —a la jurisdicción o de acceso a la justicia— solo puede ser real cuando el ordenamiento jurídico prevé procedimientos idóneos y tribunales imparciales e iguales para todos.

 

3.Debido proceso constitucional

Los derechos reconocidos en la Constitución argentina son directamente operativos, es decir, no requieren de una ley reglamentaria para ser inmediatamente aplicables, vigentes. Sin embargo, una vez reconocido el derecho, son necesarios mecanismos de protección, garantías para asegurar su vigencia, las que en ocasiones se encuentran establecidas en el texto constitucional, otras en las leyes procesales y otras incluso no están previstas normativamente. Ejemplo de lo último es el reconocimiento del amparo en el precedente "Siri" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y la creación en "Halabi" de un proceso de tutela colectiva para las acciones de clase que no se encontraba previsto normativamente. Como señalara Hannah Arendt: "los derechos necesitan instituciones que los hagan visibles: sin el espacio donde puedan aparecer, no son más que aspiraciones" (La condición humana).

En palabras de Chichizola, "De nada valdrían las declaraciones y derechos que proclama la Constitución Nacional si su vigencia no estuviese asegurada por garantías constitucionales, que permitan obtener el reconocimiento de aquellos cuando son vulnerados por actos de los particulares o de órganos del Estado. Entre esas garantías constitucionales que permiten que las declaraciones y derechos que establece la Carta Magna no sean meras afirmaciones abstractas, sino que tengan efectiva vigencia, se encuentra la garantía innominada del debido proceso" (21).

El debido proceso responde en el constitucionalismo argentino al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento, aun cuando al mismo tiempo reconozca un aspecto sustancial, declarado como principio de razonabilidad. Se distingue así entre debido proceso formal y sustancial. El primero se vincula a la defensa en juicio, que se manifiesta —por ejemplo— en el derecho a ser oído en la demanda o en la contestación, a contar con representación, a que la prueba sea regularmente adquirida al proceso, a que las notificaciones se cumplan en debida forma, a que se dicte sentencia y haga cosa juzgada, a que el pronunciamiento sea ejecutable y el debido proceso sustancial se refiere al derecho a obtener una sentencia fundada y razonable (22).

El adverbio "debido" no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales: su origen aceptado es la 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso (23).

Estas dos facetas se reproducen en la explicación acerca del concepto. Es decir, se pone de relieve la importancia que tiene la actuación jurisdiccional. Son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopte.

Este carácter bifronte tiene otra fuente en el Derecho anglosajón que a través de la frase due process of law ha desarrollado un alcance no solo procesal, sino incluso, informador de todo el ordenamiento jurídico. En sus comienzos el due process of law tuvo un valor fundamental que fue señalado en el Capítulo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215, donde se desarrolla este derecho de los barones normandos frente al Rey "Juan Sin Tierra". La primera idea de estas garantías fue evitar el castigo arbitrario y las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos de propiedad. Al mismo tiempo orientó a los jueces hacia un obrar justo y honesto. Creaba y protegía inmunidades que las personas nunca habían disfrutado hasta entonces, así como los derechos propios, atinentes a la persona o a sus bienes, y también significa que su disfrute no podía ser alterado por el Rey por su propia voluntad y, por ende, no podía arrebatárselas (24).

Con el tiempo, el proceso debido se consagró en las constituciones de los Estados. No hubo indicaciones sobre contenidos o funciones de un proceso tipo o modelo, sino precisiones sobre la defensa, especialmente referido a los casos de atención en procesos penales. Nace así el llamado debido proceso constitucional. En Argentina, por ejemplo, se extrajo del art. 33 (cláusulas implícitas) la necesidad de tener un proceso debido sujeto a las condiciones de la ley, evitando la discreción judicial y los abusos de autoridad (25).

En particular, el proceso civil —entendido con amplitud como todo aquel que no es penal— no puede ser conducido solo en términos estrictamente formales. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Colalillo", añadiendo que "no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte" [CS, "Colalillo, Domingo c. España y Río de la Plata (Cía. de Seguros)", 18/09/1957 (Fallos 238:550)[.

 

4.La dimensión constitucional del proceso

El acceso a la jurisdicción es el derecho a la tutela efectiva y oportuna de los derechos de las personas que recurren a la justicia en busca de su protección. Se trata de un pilar fundamental del estado de derecho y de la vida en democracia. Tiene dicho la Corte Suprema que "el derecho de ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia, consagrado en el art. 18 CN, requiere que la tutela judicial de los derechos en cuestión resulte efectiva, esto es, que sea oportuna y posea la virtualidad de resolver definitivamente la cuestión sometida a su conocimiento". ("Constantino, Eduardo Francisco c. ANSeS s/ Reajustes Varios", 07/07/2016, Fallos 339:740). En esa línea, la Corte IDH ha señalado que "El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales" (Corte IDH, Opinión Consultiva No. 16/ 1999 de 01/10/1999, párr. 117).

Se advierte así la dimensión configurativa y estructural constitucional del proceso judicial, en tanto garantía de la Constitución. Ello se encuentra reconocido en el plano constitucional nacional, en el art. 18 de la Carta Magna argentina, y en el transnacional, por medio de los instrumentos incorporados a ella: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1.) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8), que establecen que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, y que toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías debidas, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley. También está presente en el Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos). La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su art. 25.1, que "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención".

En lo atinente al derecho a ser oído, el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dispone sobre garantías judiciales, establece: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter" (en el mismo sentido, el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Se refiere a un derecho a ser "oído" (y no a un derecho a ser "leído") "públicamente". Estas disposiciones en idioma inglés refieren al derecho a una audiencia (right to a hearing), lo que podría apuntar a un proceso basado en la oralidad.

Por su parte, la Constitución argentina contiene en su Primera Parte el Capítulo Primero de "Declaraciones, Derechos y Garantías"y el Capítulo Segundo —incorporado con la reforma del año 1994— titulado "Nuevos Derechos y Garantías". Los derechos importan atribuciones o facultades que se reconocen u otorgan a los individuos; las garantías constituyen las herramientas o mecanismos para hacer efectivos los derechos, son los medios conducentes para hacer cumplir los derechos constitucionales; las declaraciones se definen como las formulaciones solemnes que proclaman los principios fundamentales en que se asienta el orden estatal, como la forma de gobierno y el régimen político.

Desde el Preámbulo de la Constitución Nacional nuestros constituyentes proclamaron su propósito de afianzar la justicia, lo cual obvio es señalarlo, no se puede conseguir sin el debido proceso; la obligación impuesta por el art. 5º de la CN a las provincias de dictar para sí una Constitución que asegure su administración de justicia, como condición para que el gobierno federal les garantice el goce y ejercicio de sus instituciones, implica también la exigencia implícita de que deben observar el principio del debido proceso, ya que sin su cumplimiento no puede asegurarse la administración de justicia; la entera fe de que gozan los procedimientos judiciales de una provincia en las demás, que preceptúa el art. 7º de la Constitución Nacional, presupone que ellos deben haberse realizado conforme al debido proceso, por cuanto de lo contrario se vulnerarían los derechos y garantías individuales que establece la Carta Magna y su prelación sobre las demás leyes y constituciones provinciales (art. 31, CN); el art. 14 de la CN, al proclamar la existencia del derecho de peticionar a las autoridades, en forma implícita admite que ese derecho puede ejercerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para que restablezcan el imperio de los derechos individuales que hayan sido lesionados, previa sustanciación del debido proceso en el que se acredite esa transgresión; y la abolición de los fueros personales y el establecimiento de la igualdad ante la ley, que proclama el art. 16 de la CN, constituye uno de los aspectos fundamentales del principio del debido proceso, al igual que la garantía de la inviolabilidad de la propiedad privada que establece su art. 17, de la que ningún habitante puede ser privado sino en virtud de sentencia fundada en ley, exigiéndose además para su expropiación por causa de utilidad pública que sea calificada por ley y previamente indemnizada.

Pero de donde surge con mayor claridad el principio constitucional innominado del debido proceso es del art. 18 de la CN, en el que se establecen derechos y garantías que indudablemente son manifestaciones de aquel, comenzando por el precepto que dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; siguiendo luego con el enunciado del principio del juez natural, en virtud del cual nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa; la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo y del arresto sin orden escrita de autoridad competente, y proclamando la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, que solo puede lograrse a través del debido proceso.

La disposición del art. 28 de la CN, según la cual los principios, garantías y derechos reconocidos en los artículos anteriores no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, lleva implícita la garantía del debido proceso para poder obtener el reconocimiento de aquellos cuando son desconocidos por actos arbitrarios. Sin defensa en juicio y sin debido proceso, los derechos individuales, establecidos por la Constitución serían ilusorios, meras declaraciones abstractas, que podrían ser desconocidos impunemente al no poder exigirse su cumplimiento. Por último, el principio del debido proceso está también entre los derechos y garantías implícitos no enumerados por la Constitución, a los que hace referencia su art. 33, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.

Para la Corte IDH el debido proceso es "el conjunto de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial" (Corte IDH, Opinión Consultiva No. 9/1987 del 6/10/1987, párr. 28). El proceso que es debido por el Estado a las personas es aquel en el que puedan tener: i) un franco acceso a reclamar, ii) hacerlo ante un tribunal judicial imparcial, iii) responder los reclamos que reciban, iv) ofrecer y producir prueba, v) controlar la prueba que presente la contraparte, vi) obtener una sentencia fundada en el derecho y en las pruebas producidas, vii) poder recurrir esa sentencia y, eventualmente, viii) ejecutarla. Todo ello debe suceder en un juicio público, con la posibilidad de ser escuchados por la persona que va a decidir y resolverse en un plazo razonable.

"El eje común sustancial de [la garantía del debido proceso] en la normativa convencional internacional es la idea de un juicio, concebido como una audiencia pública y contradictoria, en el que intervengan las partes, ante un juez o tribunal imparcial, en donde se ejerza el derecho a defensa, se produzca y se controle la prueba, y se dicte una decisión razonablemente fundada con relación al litigio conforme lo acaecido en el mismo".

Con la aparición de los derechos humanos, el derecho a tener jueces, a ser oído, y a tener un proceso con todas las garantías, fomentó una evolución notable en el concepto del debido proceso. De ser un proceso legal, se pasó a estimar un proceso constitucional; con el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el argumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no había posibilidad alguna para desarrollar los derechos fundamentales. Esto no significa que el proceso abandone el rol que permite ejercer los derechos materiales ni que haya perdido su condición de modelo técnico; se trata simplemente de advertir que su fisonomía debe resultar permeable a las exigencias del tiempo en que ocurre, de forma tal que no sea un mero procedimiento, sino una garantía esencial para los derechos humanos.

Gozaíni sostiene que "el proceso jurisdiccional tiene suprema importancia para el Derecho Procesal Constitucional, porque es la auténtica protección de las garantías. Desde este punto de vista, hasta podría afirmarse que es la única garantía (...). El debido proceso constitucional no se concreta en las afirmaciones de una ley, o en los preceptos de un código; se proyecta más que en los derechos, en los deberes jurisdiccionales que se han de preservar con la aspiración de conseguir un orden objetivo más justo. En definitiva, el debido proceso es el derecho a la justicia lograda en un procedimiento que supere las grietas que otrora lo postergaron a una simple cobertura del derecho de defensa en juicio. No estaremos hablando más de reglas, sino de principios" (26).

Al respecto, Morello señala que "La estupenda subida, sustancial y procesal, de la doctrina de los derechos humanos fundamentales, ha estado acompañada de su adecuada protección, que ha sido simultánea, paralela; la una supone a la otra y, recíprocamente, porque está interiorizada en la conciencia del colectivo que, sin garantías efectivas, no hay derechos. Y ello empieza con la síntesis más trascendente que es la vigencia y funcionalidad cabal —sin demoras ni costos indebidos— del proceso justo constitucional, desde todas las prospectivas funcionales: el trámite, el proceso en sí, durante su estructuración y desarrollo, y también, en sus resultados, efectos y consecuencias, es decir, en lo que atañe a la justicia procedimental y a las proyecciones reales de la jurisdicción que plasma en la emanación sentencial en el mérito" (27).

Agrega que "aquella modesta versión histórica —la de la defensa en juicio— plasmada en la norma del art. 18 de nuestra Constitución histórica (1853-1860) continuó su ruta y con enormes esfuerzos fue compendiando el esquema original en una normativa con proyección enriquecedora que, en el comienzo del 2003, la viste de concurrentes atributos: a) con las innovaciones incorporadas en la sistémica de las garantías (segunda sección nueva, arts. 36-43); b) las inyecciones de vigorosos refuerzos que provienen: 1) de los Tratados; 2) de las doctrinas jurisprudenciales de los Tribunales transnacionales y 3) de las mudanzas positivas que se van consagrando en el vasto mapa de las Leyes Constitucionales e infraconstitucionales de no pocas naciones que guardan con la nuestra perfecta armonía y similares principios en la materia (por caso, Ley Constitucional Fundamental de Canadá, de 1982; o la reciente (1999) y profunda puesta al día del art. 111 de la Constitución italiana), expresiones decisivas del Derecho Comparado, que muestran la línea de sentido del derecho procesal constitucional, a partir, precisamente, del proceso justo, etapa avanzada de la clásica conquista liberal de la 'garantía de la defensa en juicio'" (28).

Llegados a este punto, adquiere sentido la pregunta inicial: ¿Es el proceso la principal garantía? El proceso judicial, previsto en la Constitución como en la ley, es una garantía constitucional procesal e instrumental, pero no cualquier proceso: un proceso calificado, el debido proceso tanto en sentido sustancial como formal, es decir, en el que se aplican las garantías reglamentarias que deben regir todo proceso, formales y sustanciales: acceso a un juez imparcial, competente, con bilateralidad asegurada a las partes y el dictado de una sentencia en un tiempo razonable, porque la justicia es pronta o no lo es. Borges acaso hubiera asentido "la justicia es también una experiencia del tiempo" una sentencia tardía es como un libro que llega cuando el lector ya no puede leerlo: conserva la forma, pero ha perdido su sentido. En los laberintos del procedimiento, el tiempo puede convertirse en una trampa que vuelve ilusorio el derecho (En diálogo, Borges - Ferrari, tomo 2).

Algunas garantías pueden ayudar a prevenir vulneraciones a los derechos fundamentales como la división de poderes, entendida como una garantía estructural propia del sistema republicano. Pero cuando a pesar de esas otras salvaguardas del sistema un derecho ha sido afectado, la única posibilidad de reponerlos o repararlos es a través del debido proceso constitucional. Por ello, respondería afirmativamente.

Sábato diría que "el derecho es una esperanza, pero necesita de hombres capaces de sostenerla. Sin jueces que lo vuelvan gesto y acto "se desvanece como esas verdades que nadie se anima a decir en voz alta" ("Antes del fin").

Vale aún la frase del molinero del siglo XVIII que enfrentó a Federico el Grande advirtiéndole: "¡Majestad, aún hay jueces en Berlín!".

 

Referencias

(A) Ministra de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Doctora en Derecho (Univ. Complutense de Madrid). Posdoctora en Derecho (Univ. de Bolonia). Profesora titular de Derecho Procesal Civil y de Derecho Procesal Constitucional (UNT). Directora del Instituto de Derecho Procesal y del Ateneo de Derecho Procesal Constitucional (UNT). Directora de la Comisión redactora del Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial deTucumán (2019). Directora de la Comisión de redactora del Anteproyecto de la Ley de Procesos Colectivos de Tucumán (2019).

(1) CANOSA USERA, Raúl, "Estudio Preliminar", en SBDAR, Claudia B., "Amparo de derechos fundamentales", Ciudad Argentina, Madrid - Buenos Aires, 2003, 1ª ed., p. 7.

(2) CANOSA USERA, Raúl, "Estudio Preliminar", en SBDAR, Claudia B., "Amparo de derechos fundamentales", ob. cit., p. 8.

(3) BIDART CAMPOS, Germán J., Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3447/3.pdf.

(4) BIDART CAMPOS, Germán J., Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ob. cit.

(5) "Constitutionalism", 4 "Encyclopedia of Social Sciences" 255 (1949), citado en ROSENN, Keith S., "El éxito del constitucionalismo en los Estados Unidos y su fracaso en América Latina: una explicación", traducción de Luis Felipe Tenorio D. "Criterio Jurídico", Santiago de Cali, 2013-2, vol. 13, No. 2, ps. 177-224, ISSN 1657-3978. Disponible en https://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/view/833, con acceso el 01/12/2025.

(6) CANOSA USERA, Raúl, "Estudio Preliminar", en SBDAR, Claudia B., "Amparo de derechos fundamentales", Ciudad Argentina, Madrid - Buenos Aires, 2003, 1ª ed., p. 8.

(7) BIDART CAMPOS, Germán J., "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", Ediar SA Edit., Buenos Aires, 1968, p. 25.

(8) SAGÜÉS, Néstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 10.

(9) SBDAR, Claudia B., "Amparo de derechos fundamentales", Ciudad Argentina, Madrid - Buenos Aires, 2003, 1ª ed., p. 58.

(10) SAGÜÉS, Néstor P., "Elementos de Derecho Constitucional", ob. cit.

(11) CS, Fallos 239:459.

(12) BÖCKENFÖRDE, Ernest W., "Escritos sobre derechos fundamentales", trad. de Juan Requejo Pagés, Luis y Villaverde

Menéndez, Ignacio; Nomos, Baden-Baden, 1983, p. 84.

(13) BIDART CAMPOS, Germán J., "Régimen legal y jurisprudencial del amparo", ob. cit., p. 30.

(14) MORELLO, Augusto M., "Constitución y proceso. La nueva edad de las garantías jurisdiccionales", Ed. Platense, La Plata, 1998, ps. 21/22.

(15) BADENI, Gregorio, "Nuevos derechos y garantías constitucionales", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1995, p. 20.

(16) BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho de amparo", Ediar SA Edit., Buenos Aires, 1961, p. 287.

(17) ROMERO, César E., "Derecho Constitucional", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1975, t. II, p. 13.

(18) SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El hábeas corpus: La libertad y su garantía", Ed. Perrot, Buenos Aires, 1956, p. 146.

(19) LINARES, Juan F., "Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada de la Constitución Argentina", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1970, 2ª ed., p. 221.

(20) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "Lecciones de Derecho Constitucional", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 235.

(21) CHICHIZOLA, Mario I., "El debido proceso como garantía constitucional", LA LEY, 1983-C, 910. TR LALEY AR/DOC/ 15864/2001.

(22) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El debido proceso". Rubinzal-Culzoni Edit., 2017, t. I, p. 23.

(23) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El debido proceso", ob. cit.

(24) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El debido proceso", ob. cit.

(25) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El debido proceso", ob. cit., p. 25.

(26) GOZAÍNI, Osvaldo A., "El debido proceso", ob. cit., p. 34.

(27) MORELLO, Augusto M., "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", LA LEY, 2003-D,

1163. TR LALEY AR/DOC/784/2003.

(28) MORELLO, Augusto M., "Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional", ob. cit.