El Juzgado de Familia de Monteros, a cargo de la Dra. Mariana Rey Galindo, emitió esta semana una resolución respecto de una medida cautelar mediante la cual un padre solicitaba que su hija, actualmente bajo cuidado de su madre, se mudara a vivir con él durante la cuarentena. Se trata de una disposición novedosa porque la Justicia tuvo que dar respuesta a un conflicto familiar habitual en el fuero de familia pero que, en este caso, sumó la problemática del aislamiento social preventivo dispuesto por el Gobierno Nacional ante la pandemia COVID-19. En efecto, la resolución destaca que el aislamiento provoca una nueva tensión en este tipo de conflictos; esto es, se produce una disyuntiva entre el incumplimiento de un acuerdo de custodia que tenían los padres y el acatamiento del aislamiento que deben cumplir todas las personas. La magistrada rechazó la solicitud del padre en una orden judicial que tuvo en cuenta, precisamente, todos estos nuevos elementos que están presentes en el contexto de la actual pandemia. Se destaca también que el trámite judicial pudo realizarse a través de los medios tecnológicos que la Corte Suprema habilitó para garantizar el servicio de Justicia aun en este período de aislamiento.

La solicitud del padre había llegado al Juzgado por medios de mensajes de telefonía celular. El pedido de cambio de cuidado se fundaba en distintos argumentos: incumplimiento del régimen comunicacional vigente; el riesgo de salud de la niña dado que, según el padre, la madre y la pequeña estaban viviendo en una zona cercana a una contagiado por COVID-19; el supuesto incumplimiento de la cuarentena por parte de la madre y un potencial riesgo de salud de la niña, al convivir con un tío que trabaja en la recolección de residuos.

En el análisis del caso, la magistrada concentró los argumentos en dos ejes: por un lado, el incumplimiento del régimen de comunicación; por el otro, lo referido a los riesgos en la salud de la niña. Respecto de lo primero, Rey Galindo explicitó que, en este contexto de aislamiento, el cumplimiento o no de un régimen de comunicación produce un conflicto entre el acuerdo de las partes y un decreto nacional, es decir, una tensión de derechos entre la autonomía de la libertad u orden público. Sin embargo, según establece la resolución, se trata de una cuestión contemplada por el Ministerio de Desarrollo Social y la Secretaría Nacional de la Niñez, Adolescencia y Familia, en la Resolución N°132/2020, que establece que ante la situación la situación epidemiológica y para mitigar el impacto sanitario del COVID-19, se limita el cumplimiento de los regímenes de comunicación entre progenitores y niños/as no convivientes; que el contacto debe ser garantizado por otros medios de comunicación o medios tecnológicos y que el traslado de los niños y niñas debe ser por única vez o por razones de trabajo o salud del progenitor conviviente. Se trata, según lo consigna Rey Galindo, de un texto legal encuadrado en el principio del Interés Superior del Niño (art. 3 CDN), dado que en este entorno de pandemia internacional, lo que se resguarda es la salud individual de los niños y niñas. “En la tensión actual (…) entre el cumplimiento del régimen de comunicación entre el Sr. L. y su hija o el cumplimiento del aislamiento, considero que debe predominar lo segundo. Quiero decir el orden público, ya que en este tiempo debe prevalecer la limitación del régimen de comunicación entre padre e hija, como consecuencia directa del distanciamiento social [debido a que] dicho aislamiento reviste una acción de vital importancia para hacer frente a la situación epidémica reinante. En ese punto no puedo atribuir responsabilidad a la madre de la niña en alguna obstaculización en la comunicación entre la niña y el padre. Pues lo que advierto es que, bajo estas circunstancias excepcionales, lo único que está ocurriendo es la sujeción a las disposiciones nacionales con las restricciones que ello envuelve”, señala la resolución.

En cuanto a la segunda cuestión planteada por el padre -los riesgos en la salud de la niña­-, la magistrada consideró que no existía ningún elemento que pudiera comprobar el incumplimiento de cuarentena por parte de la madre. En relación a los dichos del padre respecto de la convivencia de la niña con una persona de riesgo, la magistrada se basó en la información científica y sanitaria. Así, la resolución establece: “El riesgo para la niña no es la vecindad ni la convivencia con personas expuestas al virus, sino que éste último se encuentra ‘en la población’ y en sí mismo es un peligro. A ese mismo riesgo y contingencia social se encuentra potencialmente propenso el padre. Con lo cual, en este caso, no se tipifica una situación concreta generadora de peligro para la niña al permanecer en el hogar materno –centro de vida-, como así tampoco nadie puede garantizar ‘su mejor salud’ al trasladarse a vivir en la casa del peticionante”.

La Justicia dispuso así que, en este contexto de pandemia, la niña deberá continuar en convivencia con su madre. Recomendó también que, a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre ella y su padre, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio.